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Tribune Arnaud Oulepo ZLECAf, le futur protocole d’investissement et l’élimination progressive des TBI intra-africains

Les négociations de la phase II de la Zone de libre-échange continentale africaine (« ZLECAf ») ayant été retardées en raison de la pandémie de COVID-19, un projet de texte juridique du Protocole d’investissement de la ZLECAf (« Protocole ») n’a pas été soumis à la session de janvier 2021 de l’Assemblée, comme prévu initialement.  Il y a des raisons de croire qu’avec le récent début des échanges commerciaux selon les règles de la ZLECAf le 1er janvier 2021, les négociations de la phase II seront, au mieux, positivement accélérées. 

Selon les initiés, le Protocole qui résultera de ces négociations sera probablement modelé sur le Code panafricain des investissements (« PAIC »), ou du moins reprendra certaines des caractéristiques clés du Code. Le Protocole sera un ingrédient supplémentaire au bol spaghettis africain de lois/codes d’investissement nationaux, d’instruments régionaux liés à l’investissement et de traités d’investissement bilatéraux (extra et intra-africains). La coexistence du Protocole et des TBI intra-africains pourrait nuire à l’objectif global d’harmonisation qui est au centre des préoccupations de nombreux décideurs africains. Les enseignements tirés de l’Union européenne (UE) et des accords bilatéraux d’investissement intra-UE ont montré qu’une intégration accrue rend nécessaire une plus grande harmonisation. Ce cycle de négociations donne aux États africains l’occasion d’apporter plus de prévisibilité au régime d’investissement continental. Cet article propose que les Etats africains commencent par un programme clair d’élimination progressive des TBI intra-africains existants et les raisons de cette approche sont exposées ci-dessous.

Oded Besserglik contre Mozambique : Un rappel du statut des TBI intra-africains 

L’affaire Besserglik peut être décrite comme un cas d’école, rappelant aux acteurs de l’arbitrage d’investissement l’importance d’examiner attentivement les conditions d’entrée en vigueur du TBI qu’ils souhaitent invoquer. Dans cette affaire, le tribunal arbitral s’est déclaré à l’unanimité incompétent pour connaître des demandes parce que l’instrument de consentement sous-jacent – le TBI Mozambique-Afrique du Sud – n’était pas en vigueur, les deux États n’ayant pas respecté leurs obligations de notification respectives comme l’exige l’article 12, paragraphe 1, du TBI. En conséquence, l’affaire Besserglik a permis de faire la lumière sur le statut des TBI intra-africains. Certains de ces TBI ont été conclus dans les années 1980, 1990, et sont toujours en attente de ratification. Citons par exemple le TBI Tunisie-Mauritanie (1986), le TBI Tunisie-Mali (1986), le TBI Égypte-Ouganda (1995) et le TBI Angola-São Tomé et Príncipe (1995). Bien que l’article 18 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (CVT) exige des États qu’ils ne  » privent pas un traité de son objet et de son but  » avant son entrée en vigueur, l’importance d’un consentement valide à l’arbitrage – ainsi que les réclamations limitées qui pourraient être présentées concernant l’incompatibilité avec l’article 18 – rend difficile l’invocation de cette disposition. A la connaissance de cet auteur, aucune affaire ISDS n’a été introduite à ce jour sur la base de l’article 18 de la CVDT. Selon le Navigateur AII de la CNUCED, sur les 190 TBI intra-africains existants, 130 ne sont toujours pas en vigueur. Trois raisons principales, au-delà de la bureaucratie technique souvent évoquée, peuvent expliquer pourquoi les États africains n’ont pas enclenché le processus de ratification, ou pourquoi ces processus sont si longs.

Priorité de l’agenda politique sur la diplomatie économique

Une littérature importante, notamment dans le domaine des sciences politiques, lie la conclusion d’accords bilatéraux d’investissement à l’existence de relations diplomatiques entre les États, et décrit les traités d’investissement comme un moyen de consolider ces relations. Expliquant pourquoi l’Ukraine était si désireuse de conclure un TBI avec le Royaume-Uni en 1979, Lauge N. Poulsen a déclaré « […] les TBI sont souvent signés en partie pour promouvoir des programmes de politique étrangère […] ou pour établir des liens diplomatiques entre les États ». Cette explication pourrait être transposée au contexte africain, où l’on pourrait s’interroger sur l’intention réelle des États parties lorsqu’ils signent des TBI intra-africains. Certains de ces pays l’ont probablement fait sans aucun motif de diplomatie économique à l’époque. Dans la pratique, les TBI sont souvent intégrés à la longue liste d’accords signés par les représentants des gouvernements lors de leurs visites d’État.

La faiblesse des flux d’IDE entre les États africains dissuade le processus de ratification

Selon une étude récente de la Banque africaine de développement (BAD), les IDE intra-africains de 2003 à 2017 se sont élevés à environ 92,8 milliards USD et ont été répartis entre quatre pays exportateurs de capitaux, à savoir le Kenya (8%), le Maroc (11%), le Nigeria (9%) et l’Afrique du Sud (39%). Bien qu’encourageante, l’étude nous rappelle que les IDE intra-africains restent faibles, et confirme l’axe traditionnel des IDE qui circulent du Nord vers le Sud. S’interrogeant sur le traitement différent que les États africains accordent aux TBI intra-africains et à ceux conclus avec des parties non africaines, Gracious Avayiwoe, prenant le Ghana comme étude de cas, suggère que le volume attendu des IDE semble être un facteur déterminant dans la décision de ratifier ou non :

« On peut trouver assez déroutant que le Ghana s’empresse de conclure des TBI et ne veuille pas les ratifier. Comme la majorité des TIB non ratifiés sont des TIB sud-sud – principalement intra-africains – et que les autres parties contractantes ont une force économique et politique égale ou inférieure à celle du Ghana, il pourrait s’ensuivre que le pays attache beaucoup d’importance à ses TIB nord-sud – peut-être en raison du volume d’investissement envisagé qui pourrait en découler – en les ratifiant au détriment des TIB sud-sud ».

L’impact des initiatives d’intégration régionale

La logique qui sous-tend la création des communautés économiques régionales (CER), c’est-à-dire la création d’un marché unique sans discrimination, a rendu superflue la nécessité de maintenir des TBI entre les membres d’un même groupe régional, voire de les ratifier, car la plupart des CER fournissent déjà des instruments de protection des investissements comportant des règles de fond similaires.

TBI intra-africains : Rarement invoqués dans les ISDS

En raison de ce manque de ratification, seules trois affaires d’arbitrage d’investissement ont été déposées à ce jour en vertu de TBI intra-africains devant le CIRDI, le principal centre mondial de règlement des différends en matière d’investissement. Ces affaires CIRDI sont maintenant à différents stades de la procédure, sans préjudice significatif si les États africains décident de mettre en œuvre un plan d’élimination progressive :

– Conclu : Oded Besserglik c. Mozambique (TBI Afrique du Sud-Mozambique) ;

– Abandonnée : Courts (Indian Ocean) v Madagascar (TBI Maurice-Madagascar) ; et

– En attente : LMTE Mauritius c. Madagascar (TBI Maurice-Madagascar).

Les chiffres de l’affaire CIRDI ne doivent pas faire oublier que les États et les investisseurs africains ont également recours à d’autres instances, telles que la CPA ou l’arbitrage ad hoc en vertu des règles de la CNUDCI (pour des exemples d’affaires introduites en vertu d’accords multilatéraux et régionaux, voir, par exemple, Kontinental Conseil Ingénierie c. République gabonaise, introduite en vertu de l’Accord d’investissement de l’OCI ; Burmilla Trust et autres c. Lesotho, introduite en vertu du Protocole d’investissement de la SADC).

Une feuille de route pour la résiliation des TBI intra-africains

La question de la résiliation des TBI intra-africains n’est pas nouvelle en tant que telle ; elle est discutée entre États africains au moins depuis 2015, au moment de la négociation du PAIC. Contrairement à l’UE, où la résiliation des TBI intra-UE était motivée par leur prétendue violation du droit de l’UE, dans le contexte africain, la résiliation serait à l’appui de l’harmonisation. Il n’y a actuellement aucun transfert officiel de compétence à l’Union africaine ou aux CER pour conclure des accords d’investissement au nom de leurs États membres.

Le compte rendu de la réunion d’experts sur l’examen du code panafricain des investissements qui s’est tenue à Kampala (30 novembre – 2 décembre 2015) a soulevé cette question pour la première fois :  » il a été observé que les États membres peuvent convenir de remplacer les TBI intra-africains ou les chapitres sur l’investissement dans les accords commerciaux intra-africains après une période déterminée par les États membres « .

Dans le même ordre d’idées, l’article 3(2) du PAIC se lit comme suit :

« Nonobstant le paragraphe 1, les États membres peuvent convenir que le présent Code [PAIC] pourrait être révisé pour devenir un instrument contraignant et remplacer les traités bilatéraux d’investissement (TBI) intra-africains ou les chapitres d’investissement dans les accords commerciaux intra-africains après une période déterminée par les États membres (1) ou après la période d’expiration fixée dans les TBI et les chapitres d’investissement existants dans les accords commerciaux (2) » (soulignement ajouté).

L’option 1, c’est-à-dire « après une période déterminée par les États membres », requiert une volonté politique. Elle pourrait être mise en œuvre soit (i) par une déclaration de l’Union africaine invitant les États à procéder à la résiliation des TBI intra-africains (qu’ils soient en vigueur ou qu’ils viennent d’être signés) après l’entrée en vigueur du protocole d’investissement de la ZLECAf ; soit (ii) par un article contenu dans le protocole lui-même exhortant les États, dans un délai précis (par exemple 5 ans), à démanteler les TBI intra-africains existants.

Des nouvelles récentes de l’Union africaine suggèrent que les États africains pourraient envisager cette option. Lors de la 13e session extraordinaire sur la ZLECAf qui s’est tenue le 5 décembre 2020, les ministres du commerce de l’Union africaine (AMOT) ont adopté un projet de déclaration sur le risque de règlement des différends entre investisseurs et États. Selon des initiés, le projet de déclaration prévoit une suspension temporaire mutuelle des dispositions relatives au règlement des différends entre investisseurs et États dans les accords bilatéraux d’investissement (bien qu’elles ne soient pas encore publiques, les discussions autour de la déclaration suggèrent que la suspension pourrait s’appliquer aux accords bilatéraux d’investissement intra et extra-africains), parmi d’autres mesures d’atténuation visant à se protéger contre toute réclamation pour des mesures qu’ils auraient pu prendre pour faire face à la pandémie. La Déclaration constitue un élan important vers une élimination complète plus large des TBI intra-africains.

Lors de l’examen de l’option 2, « après la période de résiliation fixée dans les TBI existants et les chapitres sur l’investissement des accords commerciaux », les États pourraient souhaiter ajouter dans un « Accord de résiliation des TBI intra-africains » une formulation particulière afin d’exclure les effets des « clauses de caducité » contenues notamment dans les TBI, qui peuvent prolonger les dispositions de fond des TBI pour 5 ou 10 ans supplémentaires, comme l’ont fait les États membres de l’UE.

Remarques finales

Quel devrait être le rôle du protocole d’investissement de la ZLECAf dans la structure pyramidale (nationale, régionale et continentale) de la réglementation des investissements sur le continent ? La question sera au centre de la négociation du protocole. Dans un souci d’harmonisation et de prévisibilité, les États devraient envisager une élimination progressive des TBI intra-africains. La majorité d’entre eux n’ayant pas été ratifiés et un certain nombre ayant été invoqués dans des affaires d’ISDS, les États africains sont en bien meilleure position que leurs homologues de l’UE, s’ils souhaitent poursuivre cette option. Le dernier obstacle à surmonter est une question de realpolitik, à savoir si les principaux pays africains exportateurs de capitaux accepteraient de résilier leurs TBI intra-africains. À titre d’exemple, au milieu de la crise éthiopienne du Tigré, les investisseurs égyptiens qui ont souffert du conflit envisageraient de poursuivre l’Éthiopie en vertu du TBI Égypte-Éthiopie, si une solution à l’amiable n’est pas trouvée. Ce défi est surmontable à condition que le protocole, une fois adopté, soit ratifié dans un délai très court par toutes les parties signataires.

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